Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstande-nen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht.
Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht bezahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind .
Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts lediglich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die Lage versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. Juni 2006 – VII ZR 86/05
