Der Bundesgerichtshof hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Mieter auch dann kündigen kann, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert (was nach § 540 Abs. 1 BGB möglich ist), aber der Untermieter kein Interesse daran hat, die Wohnung anzumieten:
„Die Ausübung eines sich aus der unberechtigten Verweigerung der Erlaubnis zur Untervermietung ergebenden außerordentlichen Kündigungsrechts nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB ist rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB), wenn dem kündigenden Hauptmieter bekannt ist, dass ein Mietinteresse der benannten Untermieter nicht besteht.“
Die Beklagten waren seit 1. November 2004 Mieter eines Einfamilien-hauses der Kläger in K. . Gemäß § 2 des Mietvertrages vom 16. Oktober 2004 verzichteten die Parteien wechselseitig auf die Dauer von drei Jahren auf ihr Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses. Am 21. Juni 2006 ba-ten die Beklagten um vorzeitige Vertragsauflösung zum 31. Oktober 2006, weil sie den Kauf eines Hauses beabsichtigten und dort einziehen wollten. Die zu-nächst von den Klägern übernommene Suche nach Nachmietern blieb bis An-fang September 2006 erfolglos. Deshalb baten die Beklagten um die Erlaubnis der Kläger, das Einfamilienhaus in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Oktober 2007 an die Eheleute D. untervermieten zu dürfen. Bei den Eheleuten D. handelt es sich um die Eltern der Beklagten zu 1; dies war den Klägern nicht bekannt und wurde von den Beklagten nicht erwähnt.
Mit Schreiben vom 13. September, 29. September, 1. Oktober, 8. Oktober und 9. Oktober 2006 lehnten die Kläger eine Untervermietung mit der Begründung ab, sie seien rechtlich nicht zu einer Gestattung verpflichtet, da die Beklagten ihren Lebensmittelpunkt in einen anderen Stadtteil verlegen und selbst nicht mehr in dem angemieteten Haus der Kläger leben wollten.
Mit Schreiben vom 27. September 2006 und 31. Oktober 2006 kündigten die Beklagten das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2006 wegen unberechtig-ter Ablehnung der Untervermietung und gaben das Haus am 28. Dezember 2006 an die Kläger zurück. Die Miete der Kläger für die Monate November und Dezember 2006 verrechneten sie mit der zu Mietbeginn von ihnen gestellten Kaution. Die Miete für Januar 2007 zahlten die Beklagten nicht.
Gegenstand der Klage ist die nach Auffassung der Kläger noch offene Mietforderung für die Monate November/Dezember 2006 und Januar 2007 in einer Gesamthöhe von 4.900 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Zahlungsbegehren weiter.
Zur Begründung führte der Bundesgerichtshof aus:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Mietverhältnis sei aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27. September 2006 zum 31. Dezember 2006 beendet worden. Die generelle Versagung der Untervermietung seitens der Kläger habe die Beklagten berechtigt, das Mietverhältnis gemäß § 540 Abs.1 Satz 2 BGB mit der gesetzlichen Frist außerordentlich zu kündigen. Mit dem Einwand, das Untermietinteresse der Eheleute D. sei von den Beklagten nur vorgeschoben worden, um sich einen Kündigungsgrund zu verschaffen, könn-ten die Kläger nicht gehört werden, da sie eine Untervermietung ohne Rücksicht auf die Person der benannten Untermieter generell aus nicht durchgreifenden Rechtsgründen abgelehnt hätten. Miete für den Monat Januar 2007 schuldeten die Beklagten daher nicht. Die noch offenen Mietforderungen der Kläger für die Monate November und Dezember 2006 seien durch die Aufrechnung mit dem den Beklagten zustehenden Kautionsrückzahlungsanspruch erloschen.
II.
Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht in § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB die gesetzliche Grundlage für ein außerordentliches Kündigungsrecht der Beklagten gesehen.
Entgegen der Auffassung der Revision setzt § 540 Abs. 1 BGB nicht vor-aus, dass dem Hauptmieter der Gebrauch der Mietsache nach Überlassung an den Untermieter jedenfalls noch teilweise verbleibt. Die Vor-schrift ist vielmehr auch dann anzuwenden, wenn dem Untermieter die Mietsa-che zu seinem alleinigen Gebrauch überlassen werden soll. Dies ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut der Norm, der keine Differenzierung danach trifft, ob die Mietsache ganz oder teilweise an einen Dritten überlassen werden soll. Aus dem von der Revision zitierten Senatsurteil vom 23. November 2005 (VIII ZR 4/05, NJW 2006, 1200) ergibt sich nichts anderes. Dieses Urteil ist zu § 553 Abs. 1 BGB ergangen, der – anders als § 540 Abs. 1 BGB – die lediglich teilweise Gebrauchsüberlassung zum Tatbestandsmerkmal erhebt.
Auch sind die Eltern der Beklagten zu 1 (Eheleute D. ) als „Dritte“ im Sinne des § 540 Abs. 1 BGB anzusehen. Dritter ist nach allgemeinen Ausle-gungsgrundsätzen jeder, der nicht Vertragspartner des Hauptmietverhältnisses ist. Auf die von der Revision problematisierte Frage, ob die Gebrauchsüberlas-sung an Eltern der Hauptmieter auch dann erlaubnispflichtig sei, wenn es ledig-lich um die Aufnahme der Eltern in den gemeinsamen Haushalt der Hauptmie-ter gehe, kommt es schon deshalb nicht an, weil dies nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht beabsichtigt war.
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht den Einwand der Kläger, ein Untermietinteresse der Eheleute D. habe in Wahrheit nicht bestanden, unberücksichtigt gelassen hat.
Zwar haben die Kläger die von den Beklagten erbetene Erlaubnis zur Un-tervermietung an die Eheleute D. deshalb zu Unrecht verweigert, weil sich die Kläger entgegen § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht auf Gründe stützten, die in der Person der benannten Untermieter liegen. Wie dargelegt, verlangt § 540 BGB gerade nicht, dass der Hauptmieter die Mietsache neben dem Untermieter wei-ter selbst in Person nutzt, so dass der beabsichtigte Auszug der Beklagten aus dem vermieteten Haus eine Verweigerung der Erlaubnis nicht rechtfertigen konnte. Die Kläger haben jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, die Eheleute D. hätten zu keiner Zeit ein tatsächliches Nutzungsinteresse gehabt. Das Be-rufungsgericht ist dieser entscheidungserheblichen Frage – aus seiner Sicht konsequent – nicht nachgegangen. Bei Berücksichtigung dieses in der Revisi-onsinstanz daher zu unterstellenden Sachvortrags der Kläger stellte sich das nach dem Wortlaut des § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB (zunächst) begründete Kündi-gungsverlangen der Beklagten aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als rechtsmissbräuchlich dar. Das Kündigungsrecht des § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB will den Hauptmieter, dem die Erlaubnis zur Untervermie-tung vom Vermieter aus nicht in der Person der Untermieter liegenden Gründen verweigert wird, aus der Zwangslage befreien, die sich aus dem weiteren Fest-halten an dem Hauptmietvertrag ergeben würde. Diese Zwangslage besteht indes nicht, wenn es an einem Nutzungsinteresse der benannten Untermieter fehlt. Das Berufungsgericht wird daher den von den Klägern insoweit angebote-nen Beweis zu erheben haben.
Das Berufungsurteil wurde aufgehoben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwiesen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. November 2009 – VIII ZR 294/08
