Es ist eine immer wieder aufkommende Idee, Geschäftsmodelle, die mit einer wie auch immer ausgestalteten Firma nicht (mehr) betrieben werden konnten, über einen Verein, am besten auch noch einen gemeinnützigen, weiterzubetreiben.
Das sächsische Oberverwaltungsgericht hat nun entschieden, dass die Regelungen aus der Gewerbeordnung ebenso für einen Verein gelten wie für andere Organisationsformen und eine Untersagungsverfügung gegen das Betreiben von präsenten Pokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold`em“ in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren bestätigt.
Worum ging es?
Der Antragsteller, ein eingetragener Verein, wendet sich gegen die Untersagung präsenter Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“.
Die Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ wurden früher von einer M-GmbH veranstaltet. Ihr Unternehmensgegenstand umfasst laut Handelsregisterauszug u. a. die Vermittlung von Werbe- und Sponsorenleistungen verschiedener Unternehmen an regionale und überregionale
Vereine und Institutionen, die Beratung von Unternehmen und Institutionen für ihr Engagement in sozialen, sportlichen bzw. kulturellen Bereichen sowie den Vertrieb und Verkauf von Werbe- und Fanartikeln für Eishockey- und Fußballvereine sowie für andere Sportligen. In Verfolgung dieses Unternehmenszwecks erwarb sie die Lizenz des Bundes Deutscher Poker-Veranstalter, der im Rahmen eines Franchisesystems die sogenannte Poker-Bundesliga betreibt. Die Lizenz vermittelt ihr das exklusive Recht, in den Freistaaten Sachsen und Thüringen sowie in den Ländern Sachsen-
Anhalt und Brandenburg sowie in Berlin Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold’em“ unter der Firmierung „Poker-Bundesliga“ durchzuführen. Zudem ist sie Inhaberin der Wort- und Bildmarke (Logo) “Bundes-Pokerliga“. Mit Bescheid der Antragsgegnerin wurde der M-GmbH gemäß § 33d Abs. 1 GewO eine Erlaubnis zur Durchführung gewerblicher Pokerturniere der Spielvariante „Texas
Hold’em“ im Stadtgebiet der Antragsgegnerin. Nachdem der M-GmbH die Veranstaltung von Pokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold’em“ in Sachsen-Anhalt mangels Vorliegen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung i. S. v. § 33d Abs. 2 GewO untersagt worden war, nahm die Antragsgegnerin gegenüber der M-GmbH die Erlaubnis zur Durchführung von Pokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold’em“ zurück. Das hiergegen gerichtete Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes blieb ohne Erfolg1. Der Bescheid ist zwischenzeitlich rechtkräftig geworden2.
Die Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold‘em“ fanden in Leipzig jedoch weiterhin im selben Lokal statt und werden nunmehr vom Antragsteller veranstaltet. Dort fand am 05.02.2020 auch die Gründungsveranstaltung des Antragstellers, zu dessen Gründungmitgliedern der Geschäftsführer der M-GmbH gehört. Der Verein wurde beim Amtsgericht Leipzig – Registergericht – am 13.02.2020 zur Eintragung ins Vereinsregister angemeldet und erlangte durch Eintragung vom 25.03.2020 Rechtsfähigkeit nach § 21 BGB.
Durch Partnerschaftsvertrag vom 01.06.2020 erwarb der Antragsteller von der M-GmbH gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts von 300,00 € das Recht, die Wort- und Bildmarke (Logo) „Poker-Bundesliga“ sowie deren Internetauftritte für die Organisation und Durchführung eigener Veranstaltungen im Bereich der Freistaaten Sachsen und Thüringen sowie der Länder Sachsen-Anhalt und Brandenburg sowie in Berlin zu nutzen und sich an Veranstaltungen, welche in Verantwortung der M-GmbH durchgeführt werden, zu beteiligen und an daraus resultierenden Vergünstigungen teilzuhaben. Der Antragsteller ist als Lizenznehmer der Poker-Bundesliga berechtigt, Stadt-, Kreis-, Bezirks- und Landesmeisterschaften in Berlin, Brandenburg, Sachsen-Anhalt sowie Thüringen und Sachsen durchzuführen. Er hat sich im Partnerschaftsvertrag des Weiteren verpflichtet, für die zur Verfügung gestellten Ausrüstungsgegenstände eine „Grundpauschale“ inHöhe von 1.000,00 € sowie eine „variable“ Gebühr für nachzuweisende
Dienstleistungen zu leisten.
Nachdem die Antragsgegnerin im Frühjahr 2020 durch Kontrollen in dem Lokal Kenntnis erlangte, dass die Pokerturniere nunmehr vom Antragsteller durchgeführt werden, untersagte sie ihm nach vorheriger Anhörung gestützt auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO unter Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, in de Lokal sowie im gesamten Stadtgebiet Pokerveranstaltungen durchzuführen.
Das Verwaltungsgericht Leipzig hat den gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Antrag
des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs abgelehnt3.
Die von dem Verein hiergegen gerichtete Beschwerde zum sächsischen Oberverwaltungsgericht blieb ohne Erfolg.
Die Entscheidung:
Die Untersagungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als derzeit rechtmäßig.
Ist für die Ausübung eines Gewerbes eine gewerberechtliche Zulassung (Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung) erforderlich und wird es ohne diese Zulassung betrieben, so rechtfertigt bereits die formelle Illegalität des Betriebs in der Regel dessen Untersagung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, es sei denn, die materielle Genehmigungsfähigkeit des Betriebes ist im Zeitpunkt der Entscheidung der Untersagungsbehörde derart offensichtlich gegeben, dass sie ohne weitere Prüfung erkennbar ist4. Zweck der in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO normierten Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Gewerbetätigkeit – hier: unerlaubtes öffentliches Glücksspiel – verbundenen Gefahren abzuwehren. Liegt es nicht auf der Hand, dass die materielle Legalität vorliegt oder zumindest mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, ist die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich.
Wer gewerbsmäßig ein anderes Spiel mit Gewinnmöglichkeit veranstalten will, bedarf nach § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Zu den positiven Merkmalen des Gewerbebegriffs (sog. Gewerbsmäßigkeit) zählt unter anderem eine mit der Tätigkeit verbundene Gewinnerzielungsabsicht. Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller veranstaltete die Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ mit Gewinnerzielungsabsicht, in Zweifel zu ziehen.
Obwohl es sich um ein subjektives Definitionskriterium handelt, ist das Vorliegen der Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen einer Gesamtschau nach objektiven Kriterien zu bestimmen5. Von einer Gewinnerzielungsabsicht ist regelmäßig auszugehen, wenn ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil erwartet wird, der zu einem Überschuss über die Kosten der Tätigkeit führt. Voraussetzung ist jedoch nicht, dass tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, da allein die (tendenziell „gefährliche“) Absicht der Gewinnerzielung zählt. Unverzichtbares Merkmal des Gewerbebegriffes ist allein die Absicht der Gewinnerzielung, nicht aber die Möglichkeit, diese Absicht auch zu verwirklichen6.
Ausreichend aber auch erforderlich ist aber zumindest eine objektive Eignung der Tätigkeit zur Erzielung von Gewinne.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller nach Auffassung des sächsischen Oberverwaltungsgerichts darauf, die Tatsache, dass er als „nicht wirtschaftlicher Verein“ i. S. v. § 21 BGB Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des Amtsgerichts Leipzig erlangt habe, schließe bei ihm die Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht von vornherein aus. Die Eintragung als nicht wirtschaftlicher Verein allein sagt nichts darüber aus, ob mit ihm zumindest auch wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d. h. über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen. Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unvereinbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt.
Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung
seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg).
Es ist insbesondere auch unerheblich, inwiefern die wirtschaftliche Betätigung eines nach seiner Satzung nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten Vereins zu vereinsrechtlichen Folgen, insbesondere zum Entzug der Rechtsfähigkeit führen kann. Denn die Schutzzwecke des insoweit maßgebenden § 43 Abs. 2 BGB und des § 14 GewO sind nicht deckungsgleich. Das wird schon in dem Umstand deutlich, dass z. B. eine wirtschaftliche Betätigung vereinsrechtlich dem sog.
Nebenzweckprivileg unterfallen, gleichwohl aber als auf Gewinn gerichtete Tätigkeit im Sinne des Gewerberechts anzusehen sein kann. Wirtschaftliche Betätigungen, die nicht die zivilrechtliche Qualifikation eines Vereins als sog. Idealverein berühren, können mithin die Ausübung eines Gewerbes im Sinne des Gewerberechts darstellen. Dies ist Folge des gegenüber den einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften weitergehenden Schutzzweckes des Gewerberechts und gilt sowohl für Betätigungen gegenüber Nichtmitgliedern als auch gegenüber Mitgliedern7. Die gewerberechtliche Einbindung einer Tätigkeit bezweckt den Schutz der Allgemeinheit oder einzelner gegen Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen, die erfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden können. Daher kann es, so das sächsische Oberverwaltungsgericht weiter, auf die mit wirtschaftlichen Betätigungen unter Umständen verbundene weitergehende Zweckverfolgung hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung grundsätzlich nicht ankommen, weil diese für die Verfolgung der Schutzzwecke ohne Erheblichkeit ist8.
Letztlich unerheblich ist auch, dass der Antragsteller weiterhin die Feststellung seiner gemeinnützigen Ausrichtung nach den §§ 51, 52, 59, 60 und 61 AO verfolgt, was vom Finanzamt Leipzig II abgelehnt wurde, weil Pokern nicht als Sport i. S. d. § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 21 AO aufzufassen sei. Auch die steuerrechtliche Feststellung der Gemeinnützigkeit des Vereins schlösse eine Gewinnerzielungsabsicht im Hinblick auf die veranstalteten Turniere nicht ohne Weiteres aus. Ein mit der Tätigkeit verbundener außerwirtschaftlicher (religiöser, sozialer oder sonstiger ideeller) Vereinszweck lässt die Gewerbsmäßigkeit unberührt, solange zumindest als Nebenziel die Gewinnerzielung hinzutritt9. Anders als der Antragsteller meint, steht der Übertragung dieser Rechtsprechung auf nichtwirtschaftliche Vereine nicht entgegen, dass jener Fall die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Berufsbetreuer nach § 1897 Abs.
6 Satz 1 BGB zum Gegenstand hatte, es im vorliegenden Fall an einer vergleichbaren Norm jedoch fehle. § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB wurde in der genannten Entscheidung zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit als Berufsbetreuer deswegen herangezogen, weil es einer Abgrenzung gegenüber anwaltlicher und damit freiberuflicher Tätigkeit bedurfte, die nach § 6 Abs. 1 GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen ist.
Allerdings hat der Antragsteller nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Leipzig seine
Satzung in § 2 Nr. 2 Satz 1 dahingehend geändert, dass die Vereinstätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Dies spricht gegen eine Gewinnerzielungsabsicht des Vereins insgesamt und spräche – wenn sich seine Tätigkeit im Wesentlichen auf die Veranstaltung der Pokerturniere beschränken würde, was aber die Beschwerde nicht substantiiert vorträgt – auch für eine Veranstaltung der untersagten Turniere ohne Gewinnerzielungsabsicht. Die Satzung ermöglicht indes in der Folge in § 3 Abs. 1 Satz 2, dass die Mitgliederversammlung bestimmen kann, dass dem Vorstand eine angemessene Vergütung gezahlt wird. Wenn eine solche Vergütung eine Aufwandsentschädigung übersteigt, was die Satzung terminologisch nicht ausschließt, werden vom Verein erzielte Gewinne ausgeschüttet und die Vorstände können daraus (zumindest teilweise) ihren Lebensunterhalt bestreiten. Dann wäre ihre Vereinstätigkeit auf Gewinnerzielung gerichtet9 und der Verein, der die Gewinne erwirtschaftet und ausschüttet, ebenfalls (zumindest teilweise) auf Gewinnerzielung gerichtet.
Da das Gewerberecht vor allem dem Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren, die von der gewerblichen Veranstaltung (hier: von öffentlichem Glücksspiel) ausgehen, dient, sind maßgeblich für die gewerberechtliche Beurteilung letztlich die tatsächlichen Verhältnisse, so das sächsische Oberverwaltungsgericht.
Das Verwaltungsgericht Leipzig ist zu der Überzeugung gelangt, dass die tatsächlichen Umstände hier mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der Antragsteller die Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ mit Gewinnerzielungsabsicht veranstaltet. Es hat festgestellt, dass der Antragsteller im Zeitraum Februar bis August selbst dann einen Überschuss erwirtschaftet hat, wenn man die im Februar und März 2020 vergüteten Übungsleiterpauschalen sowie die Anschaffungskosten auf der Ausgabenseite berücksichtige, obwohl sie eigentlich mit der Turnierveranstaltung nichts zu tun hätten. Zu berücksichtigen seien nicht nur die vereinnahmten Antrittsgelder, sondern auch Einnahmen aus Werbeverträgen „in Höhe von 5.950,- bzw. 5.800,- € im 2. Halbjahr 2020“. Letztere würden als Gegenleistung für die Möglichkeit der Werbung bei den Meisterschaften und Pokerturnieren gegeben und stellten keine Spenden, sondern berücksichtigungsfähige Einnahmen dar. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass die Vereinstätigkeit nach Abklingen der Pandemie zu weitaus höheren Einnahmen führen werde, als sich dies den vorgelegten Aufstellungen für die Monate Februar, März, Juli und August 2020 entnehmen lasse.
Diese Feststellungen werden von der Beschwerde nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend infrage gestellt, so das sächsische Oberverwaltungsgericht. Insbesondere werden mit der Beschwerde keine vollständigen Übersichten über die bisherigen Einnahmen und
Ausgaben (Werbungskosten, wobei langlebige nicht geringwertige Wirtschaftsgüter abzuschreiben wären) des Vereins sowie die mit den Turnieren erzielten Einnahmen und Ausgaben vorgelegt, die eine summarische Prüfung in tatsächlicher Hinsicht ermöglichen könnten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Verein bei der Veranstaltung von Turnieren die vom Verwaltungsgericht Leipzig festgestellten Überschüsse erzielt, denen keine auf die Turniere bezogenen Aufwendungen in entsprechender Höhe gegenüberstehen. Der Verein erwirtschaftet somit aus den Turnieren
Überschüsse, deren Verwendung offen bleibt.
Die Tatsache allein, dass der Antragsteller von den Spielern für die Spielteilnahme im Höchstfall 15,00 € verlangen wird und dieser Einsatz für den Erwerb einer Gewinnchance als verhältnismäßig gering anzusehen ist, lässt entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht den Schluss auf eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht zu.
Dieses Verhältnis von Spieleinsatz und Gewinn bedeutet lediglich, dass die öffentliche Veranstaltung des Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis nicht nach § 284 StGB strafbar ist. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass der Anwendungsbereich des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO bei öffentlich veranstalteten Pokerturnieren der Variante „Texas Hold`em“ eröffnet ist, wenn Einsatz zur Teilnahme im Verhältnis zur Gewinnchance gering ist10, ist nach Auffassung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht zu beanstanden.
Soweit sich der Antragsteller zur Begründung, dass die Veranstaltung der Pokerturniere in der Spielvariante „Texas Hold`em“ nicht vom Erlaubnisvorbehalt des § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO erfasst sei, auf die mit einer Satzungsänderung eingefügten Regelungen in § 2 Nr. 2 Sätze 3 und 4 Vereinssatzung beruft, wonach er sich mit sofortiger Wirkung auf die Ausgestaltung der Pokerturniere der Spielvariante „Texas Hold`em“ unter Beachtung von § 5a SpielV i. V. m. Anlage zu
§ 5a SpielV verpflichtet habe, bleibt die Beschwerde ebenfalls ohne Erfolg. Nach § 5a Satz 1 SpielV ist für die Veranstaltung eines „anderen Spieles“ die Erlaubnis nach § 33d Abs. 1 Satz 1 oder § 60a Abs. 2 Satz 2 der Gewerbeordnung nicht erforderlich, wenn das Spiel die Anforderungen der Anlage erfüllt und der Gewinn in Waren besteht.
Dass die gewerbliche Veranstaltung von Pokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold`em“ ausnahmsweise nach § 33g Nr. 1 GewO i. V. m. § 5a SpielV erlaubnisfrei ist, hätte zur Voraussetzung, dass das Spiel überwiegend der Unterhaltung dient, was Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 und 3 der Anlage zu § 5a SpielV dahin konkretisiert, dass es sich um ein Geschicklichkeitsspiel handeln muss10. Dies ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts Leipzig, die von der Beschwerde nicht substantiell gerügt werden und die nicht gegen Bundesrecht
verstoßen11, nicht der Fall, weil bei Pokerturnieren der Spielvariante „Texas Hold`em“ der Glücksspielcharakter überwiegt.
Gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts Leipzig, es bestehe bei den Pokerturnieren
der Spielvariante „Texas Hold`em“ eine Gewinnmöglichkeit, beruft sich der Antragsteller ohne Erfolg auf den Satzungszweck, der zeige, dass der Spielgewinn nicht im Erwerb ausgelobter Sachpreise, sondern bereits in der Teilnahme an Pokerturnieren dieser Spielvariante liege. Ob Gewinnmöglichkeiten bestehen, ist nicht anhand der Satzung, sondern in einer Gesamtschau der tatsächlichen Ausgestaltung der Pokerturniere zu beurteilen. Nach den vom Verwaltungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen, die der Antragsteller innerhalb der Beschwerdefrist nicht substantiell gerügt hat, zeige die eigene Berichterstattung der Poker-Bundesliga, dass es bei den
Turnieren keineswegs nur um die Erreichung bestimmter Punkte für Ranglisten gehe, sondern diverse Sachpreise wie Eintrittskarten zu Fußballspielen, Gutscheine für ein „Pokerparadies“, andere Gutscheine sowie Einladungen zu weiteren Turnieren ausgelobt seien.
Ist hiernach davon auszugehen, so das sächsische Oberverwaltungsgericht weiter, dass die Veranstaltung der Pokerturniere in der Spielvariante „Texas Hold`em“ gewerblicher Natur ist, bleibt die Beschwerde des Antragstellers gegen die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte Untersagungsverfügung ohne Erfolg. Dass ihm die nach § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche Erlaubnis zu erteilen ist, ist schon deshalb nicht offensichtlich, weil der Antragsteller nicht vorgetragen hat, im Besitz einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Bundeskriminalamtes oder eines Abdrucks hiervon zu sein, was nach § 33d Abs. 2 GewO für die Erteilung der Erlaubnis für dieses Gewerbes Voraussetzung ist.
Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 07.06.2021 – 6 B 324/20
- VG Leipzig, Beschluss vom 08.08.2018 – 5 L 491/18; Sächsisches OVG, Beschluss vom 07.11.2019 – 6 B 365/18 [↩]
- VG Leipzig, Beschluss vom 10.12.2020 – 5 K 1525/18 [↩]
- VG Leipzig, Beschluss vom 25.09.2020 – 5 L 574/20 [↩]
- NdsOVG, Beschluss vom 04.07.2018 – 7 ME 32/18; SächsOVG, Beschluss vom 06.04.2000 – 3 BS 816/99; HessVGH, Beschluss vom 23.09.1996 – 14 TG 4192/95;
Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 85. EL 2020, § 15 Rn. 24; Leisner, in: Pielow, BeckOK GewO, Stand: 01.12.2019, § 15 Rn. 38 [↩] - BVerwG, Urteil vom 26.06.1964 – 7 C 91.62 [↩]
- BVerwG, Urteil vom 05.11.1985 – 1 C 14.84 [↩]
- BVerwG, Beschluss vom 03.07.1998 – 1 B 114.97 [↩]
- BVerwG, Beschluss vom 16.02.1995 – 1 B 205.93 [↩]
- BVerwG, Urteil vom 27.02.2013 – 8 C 8.12 [↩] [↩]
- BVerwG, Urteil vom 22.01.2014 – 8 C 26.12 [↩] [↩]
- BVerwG, Urteil vom 22.01.2014, 8 C 26.12 [↩]
